Nowe prawo stare problemy

Boom inwestycyjny związany z przygotowaniami do mistrzostw EURO 2012 skończył się bankructwami wielu firm budowlanych. Politycy uznali, że przyczyną tego jest niedostateczne uregulowanie zamówień publicznych i rozpoczęli prace nad zmianami mającymi poprawić stan rzeczy. Niestety, praktyka uczy, że im bardziej chcą pomagać – regulując szeroko wszelkie aspekty działalności gospodarczej i pozostawiając coraz mniej miejsca na swobodę i elastyczność – tym bardziej szkodzą.

We wrześniu br. uchwalona została nowelizacja ustawy Prawo zamówień publicznych. Przyjęte przepisy mają na celu przede wszystkim implementację dyrektywy obronnej 2009/81/WE, ale wśród nowych rozwiązań znalazło się kilka regulacji niezwiązanych z przepisami prawa unijnego. Zmianie uległa m.in. definicja „robót budowlanych” oraz „obiektu budowlanego”. Planowano wprowadzić również nową przesłankę arbitralnego wykluczania wykonawców przez zamawiających z postępowań o udzielenie zamówienia. W ramach prac legislacyjnych Senat wykreślił kontrowersyjną propozycję, niestety, nie zmienił szkodliwego przepisu wprowadzającego zasadę, zgodnie z którą wykonawca zobowiązany do zapłaty kary umownej powyżej 5 proc. wartości kontraktu (co zostało stwierdzone prawomocnym wyrokiem sądu) będzie wykluczony z wszystkich przetargów na trzy lata.

Zaburzenie równowagi

Od jakiegoś czasu można zaobserwować tendencję do zaburzania równowagi między zamawiającymi a wykonawcami. Stanowione prawo daje tym pierwszym nowe narzędzia wpływu na przedsiębiorców i coraz śmielej ingeruje administracyjnie w postanowienia umowne dwóch stron kontraktu cywilnoprawnego, jakim jest umowa w sprawie zamówienia publicznego.

Warto przypomnieć, że w 2011 r. – na potrzeby konkretnej sytuacji – ustawę o zamówieniach doraźnie znowelizowano, dodając pkt 1 a do art. 24 ust. 1 ustawy – Prawo zamówień publicznych (lex Alpine). Nowy przepis znacznie wzmocnił uprawnienia zamawiających, dając im narzędzie wywierania nacisku na wykonawców.

Wykonawca obarczony ryzykiem

Sytuacja jeszcze się pogorszy, gdy wejdą w życie nowe przepisy. Należy zwrócić uwagę na to, że w zasadzie wszystkie umowy w sprawie zamówień publicznych zawierają klauzule dotyczące kar umownych. W praktyce, choć strony mogą teoretycznie kształtować ich treść, uprzywilejowana pozycja zamawiającego umożliwia mu umieszczenie ustalonych przez siebie postanowień odnośnie kar umownych już w SIWZ. Dlatego wykonawca obarczony jest szeregiem obowiązków obwarowanych karą umowną. To na niego przerzucone jest większość ryzyk – drastycznego wzrostu cen, podwyżki podatków, anomalii pogodowych czy innych niespodzianek.

Niekorzystny przepis

Zobowiązanie do zapłaty kary umownej następuje niezależnie od rzeczywistej szkody po stronie zamawiającego, a jej wysokość przeważnie przekracza 5 proc. wartości zamówienia. Oznacza to, że nowy przepis przyniesie olbrzymie ryzyko wykluczeń z postępowań w sprawie zamówień publicznych na trzy lata, na przykład z powodu konieczności zapłaty kary umownej za złamanie zasad BHP. Będzie się to działo niezależnie od wystąpienia faktycznej szkody, a tylko po spełnieniu przesłanki niewykonania lub nienależytego wykonania oraz ważnego zastrzeżenia w umowie przewidzianej za to kary. Nie można uznać przepisu, który wprowadza tak dotkliwą sankcję za zobowiązanie do zapłaty kary umownej, za korzystny dla systemu zamówień publicznych. Pociągnie on za sobą szereg negatywnych konsekwencji, jeszcze bardziej zniechęcając przedsiębiorców z branży budowlanej do publicznych kontraktów.

Nierównowaga stron umowy

Zdaniem Pracodawców RP, to właśnie w nierównowadze stron umowy w sprawie zamówienia publicznego należy upatrywać obecnych problemów z dużymi inwestycjami. Restrykcyjność przepisów, mała elastyczność i niewiedza urzędników często prowadzi do opłakanych skutków. Zasadniczym problemem jest brak współdziałania zamawiających z wykonawcami przy tworzeniu treści umowy. Powszechną praktyką jest traktowanie załączonego do specyfikacji wzoru jako niepodlegającego żadnym zmianom na etapie składania ofert. W tym stanie każda sytuacja – uzasadniona obiektywnymi okolicznościami – która powoduje konieczność wprowadzenia zmian, staje się sytuacją bez wyjścia. Takimi okolicznościami mogą być m.in. zmiana przepisów (np. podniesienie stawek VAT), warunki pogodowe, konieczność wykonania robót dodatkowych czy błędy projektowe. Rzadko kiedy stosuje się klauzule waloryzacyjne – przedsiębiorcy muszą brać ryzyko zwiększenia cen na siebie. Tymczasem wprowadzenie do umowy postanowień przewidujących waloryzację materiałów budowlanych byłoby korzystne zarówno dla zamawiających, jak i dla firm budowlanych – podwyżka cen surowców nie prowadziłaby do niepowodzenia inwestycji, ani do bankructwa przedsiębiorcy. Zaś w przypadku spadku cen, waloryzacja przyniosłaby oszczędności.

Niepoważne firmy

Polski system zamówień publicznych sprawia, że w dużych przetargach coraz częściej startują niepoważne firmy, bez odpowiedniego doświadczenia i zasobów. Tacy nieprzygotowani wykonawcy już teraz składają swoje oferty, korzystając z przepisu umożliwiającego powoływanie się na potencjał innych przedsiębiorców. Bez sprzętu, bez robotników i bez pieniędzy, legitymują się przykładowo zasobami podwykonawców.

Sposób na bolączki przedsiębiorców?

Przyjęty sposób rozwiązywania problemów w prawie zamówień publicznych, drogą doraźnych, kazuistycznych regulacji, nie spełnia swojej roli. Tworzenie przepisów, będących każdorazową odpowiedzią na nieprawidłowości, nie jest dobrym rozwiązaniem, ponieważ rynek zamówień publicznych wymaga elastycznych procedur. Dobre prawo, nawet najbardziej ogólne, to takie, które daje podmiotom możliwość dostosowywania do zmieniających się okoliczności. Powinny zapewniać możliwość negocjacji warunków, wymagając odpowiedniego przygotowania zarówno ze strony zamawiających, jak i wykonawców.

Potrzeba zmian

Konieczne jest uporządkowanie i zredukowanie przepisów. W przeciwnym razie zainteresowanie wykonawców realizacją zamówień będzie się zmniejszać, a problemów z niedokończonymi inwestycjami przybywać; zamawiający nadal będą narzekać na sztywne procedury uniemożliwiające im uzyskanie zamówień po faktycznie korzystnej cenie, a wykonawcy na nierówność podmiotów postępowania. Zjawiska te wypaczają sens ustawy Prawo zamówień publicznych.

Autorka jest ekspertem Pracodawców RP

Kordian Kuczma

Kordian Kuczma

doktor nauk politycznych PAN